Toda persona tiene el derecho humano sustancial a la identidad.

Ese derecho es fundamental porque de él se deriva el modo de ser de la persona, sus características particulares y propias que la distinguen del resto y la hacen única y diferente.

Cuando un padre no reconoce a su hijo o a su hija como tal, vulnera el derecho a la identidad de esa persona.

Los Doctrinarios parten  de la base  que quien daña a otro, sin una causal de justificación, tiene el deber de reparar los perjuicios ocasionados, siempre y cuando se cumplan los requisitos para atribuirle responsabilidad: esto es, la existencia de un hecho humano, un daño y la relación de causalidad entre ese hecho humano y ese daño.

Puntualmente en el caso que nos convoca, niñas, niños, adolescentes y personas adultas, tenemos un derecho supremo a la identidad, que posee la potestad de gozar del emplazamiento familiar que corresponda con su realidad biológica; este derecho surge de los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que tiene rango constitucional por haber sido incorporada por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, en el año 1994.

 Por lo expuesto, existe en cabeza de ambos padres una obligación de reconocer a los hijos, cuidarlos y educarlos. (Cita: MJ-DOC-15992-AR | MJD15992)

Por otro lado, también la madre puede resultar responsable subjetivamente en el caso de que obstaculice el emplazamiento paterno por no promover la acción correspondiente en representación de su hijo/a o por no dar su conformidad para que lo haga el Ministerio Público de la Defensa.

Toda persona humana tiene derecho  a conocer quiénes son sus progenitores, padre y madre.

No le basta con el conocimiento individual de la identidad filiatoria, sino que toda persona, tiene el derecho de hacer valer su identidad frente a sus parientes, a terceros, y a la sociedad misma, y ser reconocido frente a las demás personas con un nombre y un apellido.

En numerosos fallos se ha consagrado el respeto al derecho a la identidad.

Así se ha resuelto que:

… “es sabido que los padres tienen un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre las que se destacan como derechos de estos últimos, la personalidad jurídica, el derecho al nombre o el derecho a conocer su identidad biológica y donde el incumplimiento se convierte en un hecho generador de responsabilidad jurídica.”

Què derecho vulnera un Padre negándose a reconocer a su hijo o hija como tal?

El derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, el de hijo- (conf. Medina, Graciela, en «Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo», en JA, 1998-III-1171).

Y qué tipo de daño provoca un padre respecto de su hijo/a, al negarse a reconocerlo/a?

Este daño a un bien jurídico, el cual   no tiene que ver con lo patrimonial sino que es  un derecho a la identidad, puede producir daño moral.

Lo que sucede es que  la actitud de un progenitor, que a pesar de saber quién es su hijo/a no demuestra la voluntad o conducta activa, a los efectos de  esclarecer la identidad  su hijo, dando como ejemplo que se oponga   a la prueba biológica de ADN, y con este accionar provoca un daño moral muy grave, ya que hiere la subjetividad de quien padece la pérdida de uno de los derechos de la personalidad más importante, la identidad.

Ustedes se preguntaran si el daño moral tiene un valor económico y  cuál es el valor monetario por el dolor que produjo un progenitor, al haber vulnerado el derecho a la identidad de un niño/a.

Nuestro Código  Civil y Comercial Argentino en su artículo 1737 expresa que existe daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

El daño moral, claramente, tiene una evaluación económica, desde el momento que daña la subjetividad de la persona, sus sentimientos y sus pensamientos, sus intereses espirituales, afectándola en sus capacidades de querer y de sentir.

Y el Juez/a al momento de dictar su sentencia, debe indicar la valuación económica de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.

Esto es, que debe tener en cuenta la gravedad del daño sufrido por la víctima, y  se logra considerando la manera que se ha desvalorizado el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender y de su estado anímico.

Consecuentemente, todos estos elementos deben ser ponderados por el Juez/a, con prudencia y equidad al dictar sentencia.

Como sostiene la Dra. Graciela Medina, “Dentro de los principios generales del derecho tenemos el principio de no dañar que obliga a no dañar a otro.

Por su parte, los principios del derecho de familia son el principio de igualdad, de libertad, de solidaridad, de responsabilidad y de interés superior del menor de edad.

Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil son el principio de la prevención y el principio de la reparación, por el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el daño causado.

Seguidamente se encuentran legitimados para reclamar el daño moral:

En primer lugar el damnificado directo, es decir la víctima del daño.

El hijo/a puede iniciar la acción de daños y perjuicios contra su padre no reconociente, en cualquier momento de su vida, ya tenga meses de vida o sea mayor de edad.

También la madre puede,  como damnificada directa, reclamar al padre, la reparación de los daños personales sufridos por el no reconocimiento de su hijo/a.

Es de resaltar que, la madre está en todo su derecho de reclamar el daño moral, ya que se ha visto afectada por daño psicológico,  y pérdida de la chance,  en el caso  que la madre haya tenido escasos recursos económicos y el niño, niña o adolescente se vea obligado a vivir en la pobreza cuando su padre posee mayores recursos económicos, que   de haberlo reconocido, le hubiera brindado mayores posibilidades materiales y educativas, provocando daño al proyecto de vida.

Cómo se prueba el daño moral?

El daño moral no se prueba, se invoca y se presume y según expresa el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser acreditado por quien lo invoca.

 Siempre, el actuar dañoso  obliga a la reparación del daño causado.

Por esta razón, entiendo,  que no puede quedar sin indemnizar los daños causados por aquel progenitor que tiene  la obligación de ayudar a desarrollar una vida digna y en paz a su hijo/a,  y que, en cambio, ha decidido , en su lugar producir un daño de una enorme  gravedad que no debe pasar por alto para la justicia, justamente por haber sido provocada en el entorno familiar.

Es importante tener presente el interés superior del niño, consagrado tanto en la Convención de los Derechos del Niño, como así también en la Ley 26061 de Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente.

Particularmente, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió que la madre tiene legitimación activa:

“La madre de un menor de edad se encuentra legitimada para reclamar el pago de una indemnización en concepto de daño moral por la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial de éste, pues aquélla resulta ser damnificada directa a raíz de la lesión de sus intereses espirituales generados no sólo por la indiferencia del padre del menor sino por su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en el entorno familiar y social”.

En nuestra Constitución Nacional  el articulo 75 inciso 22, que ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino con su misma jerarquía a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Dicho instrumento internacional sobre derechos humanos se orienta a eliminar “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (art. 1).

La jurisprudencia ha resuelto que “a fin de cuantificar la indemnización por daño moral por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial debe considerarse, entre otros aspectos, la edad de quien demanda el reconocimiento, el plazo transcurrido hasta dicho reconocimiento o declaración de filiación, la actitud de las partes en el proceso, que el progenitor esté vivo o muerto, la posibilidad de daño psicológico dadas las circunstancias del caso, la asistencia del hijo a la escuela, la situación social de las partes y también que los sujetos de la relación indemnizatoria no son terceros o extraños sino partes que quedarán finalmente emplazadas vincularmente como hijo y padre” (23).

Finalmente,  quienes han  vulnerado uno de los  principios jurídicos más importantes que nacen de la persona humana, deberían aprender el Principio General de:

                                            “NO DAÑAR A OTRO”.

Las consideraciones expresadas son de modo genérico, orientativo, jurisprudencial, doctrinal y conceptual.

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