Nuestro Código Civil y Comercial Argentino en su artículo 1737 expresa que existe daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
En este orden resaltamos que la filiación es vínculo jurídico existente entre progenitores e hijos/as.
Nuestro Código Civil y Comercial de Nación establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción.
La filiación determina el Nombre y Apellido, que corresponden al derecho de la personalidad.
El derecho a la identidad es uno de los derechos personalísimos más importantes en materia jurídica.
Cuando hablamos de derechos personalísimos, también denominados derechos de la personalidad, son aquellos derechos subjetivos esenciales que, por ser inherentes a la naturaleza humana, corresponden a todo ser humano en cuanto tal, desde su nacimiento hasta su muerte, y que le permiten desenvolverse en la vida social, de acuerdo con su dignidad.
Ellos son el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, al honor, a la intimidad, a la imagen y a la identidad.
Y es en el derecho a la identidad donde realizo mi desarrollo en este escrito, más ampliamente, respecto de la responsabilidad de aquellos padres que no reconocen a sus hijos/as como tales.
Toda persona tiene el derecho humano sustancial a la identidad.
Este derecho es fundamental porque de él deriva el modo de ser de la persona, sus características particulares y propias que la distinguen del resto y la hacen única y diferente.
Los Doctrinarios parten de la base que quien daña a otro, sin una causal de justificación, tiene el deber de reparar los perjuicios ocasionados, siempre y cuando se cumplan los requisitos para atribuirle responsabilidad, esto es, la existencia de un hecho humano, un daño y la relación de causalidad entre ese hecho humano y ese daño.
Puntualmente en este caso, toda persona humana tiene un derecho supremo a la identidad, posee la potestad de gozar del emplazamiento familiar que corresponda con su realidad biológica; este derecho surge de los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que tiene rango constitucional por haber sido incorporada por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, en el año 1994.
Por lo expuesto, existe en cabeza de ambos padres una obligación de reconocer a los hijos/as, cuidarlos/as y educarlos/as. (Cita: MJ-DOC-15992-AR | MJD15992).
Por otro lado, también la madre puede resultar responsable subjetivamente en el caso de que obstaculice el emplazamiento paterno por no promover la acción correspondiente en representación de su hijo/a o por no dar su conformidad para que lo haga el Ministerio Público de la Defensa.
Toda persona humana tiene derecho a conocer quiénes son sus progenitores, padre, madre y en sus distintas conformaciones familiares.
No le basta con el conocimiento individual de la identidad filiatoria, sino que toda persona, tiene el derecho de hacer valer su identidad frente a sus parientes, a terceros, y a la sociedad misma, y ser reconocido frente a las demás personas con un nombre y un apellido.
En numerosos fallos se ha consagrado el respeto al derecho a la identidad.
Así se ha resuelto que “es sabido que los padres tienen un conjunto de obligaciones para con sus hijos, entre las que se destacan como derechos de estos últimos, la personalidad jurídica, el derecho al nombre o el derecho a conocer su identidad biológica y donde el incumplimiento se convierte en un hecho generador de responsabilidad jurídica”.
En este orden de ideas se preguntarán qué derechos vulneraría un padre con la falta de reconocimiento de su hijo/a.
Esto es, el derecho a la personalidad, concretamente hay una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil y más concretamente, el estado de familia -en el caso, del hijo/a (conf. Medina, Graciela, en «Responsabilidad Civil por la falta o nulidad del reconocimiento de hijo», en JA, 1998-III-1171).
Daño: es una lesión a un interés jurídicamente protegido. Debe ser un daño subsistente, es decir, que no haya merecido reparación aún; personal de quien lo reclama, y cierto.
Este daño a un bien jurídico que no tiene que ver con lo patrimonial y como es un derecho a la identidad, puede producir daño moral.
Lo que sucede es que la actitud de un progenitor, que a pesar de saber quién es su hijo/a, no demuestra la voluntad o conducta activa, a los efectos de esclarecer la identidad, oponiéndose a la prueba biológica de ADN, podemos decir que con este accionar, provoca un daño moral muy grave, ya que hiere la subjetividad de quien padece la pérdida de un derecho personalísimo como es, nada más ni nada menos, que la propia identidad.
El daño moral, claramente tiene una valuación económica, desde el momento que daña la subjetividad de la persona, sus sentimientos y sus pensamientos, sus intereses espirituales, afectándola/a en sus capacidades de querer y de sentir.
Y el Juez/a al momento de dictar su sentencia, debe indicar la valuación económica de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.
Esto es, que debe tener en cuenta la gravedad del daño sufrido por la víctima, y esto se logra considerando la manera que se ha desvalorizado el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender y de su estado anímico. Y todos estos elementos deben ser ponderados por el Juez/a, con prudencia y equidad al dictar sentencia.
Como sostiene la Dra. Graciela Medina, “dentro de los principios generales del derecho tenemos el principio de no dañar que obliga a no dañar a otro”.
Por su parte, los principios del derecho de familia son el principio de igualdad, de libertad, de solidaridad, de responsabilidad y de interés superior del menor.
Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil son el principio de la prevención y el principio de la reparación, por el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el daño causado.
De esta manera las personas que se encontrarían legitimadas para reclamar el daño moral por falta de reconocimiento paterno es, en primer lugar el damnificado directo, es decir la víctima del daño.
El hijo/a puede iniciar la acción de daños y perjuicios contra su padre no reconociente, en cualquier momento de su vida, ya tenga meses de vida o sea mayor de edad.
También la madre puede, como damnificada directa, reclamar al padre no reconociente, la reparación de los daños personales sufridos por el no reconocimiento de su hijo/a.
Y en mi opinión personal, la madre está en todo su derecho de reclamar el daño moral, ya que se ha visto afectada por daño psicológico, y pérdida de la chance, el daño a su protector de vida y el daño emergente, en el caso de que la madre haya tenido escasos recursos económicos y el niño se vea obligado a vivir en la pobreza cuando su padre poseería mayores recursos económicos y de haberlo reconocido, le hubiera brindado mayores posibilidades materiales y educativas.
Cómo se prueba el daño moral
El daño moral no se prueba, se invoca y se presume y según expresa el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser acreditado por quien lo invoca.
Siempre, el actuar dañoso obliga a la reparación del daño causado.
Por esta razón, entiendo, que no puede quedar sin indemnizarse los daños causados por aquel progenitor que tiene la obligación de ayudar a desarrollar una vida digna y en paz a su hijo/a, y que, en cambio, ha decidido , en su lugar, producir un daño de una enorme gravedad que no debe pasar por alto para la justicia, justamente por haber sido provocada en el entorno familiar.
Es importante tener presente el interés superior del niño, consagrado tanto en la Convención de los Derechos del Niño, como así también en la Ley 26061 de Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente.
Particularmente, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió que la madre tiene legitimación activa: “La madre de un menor de edad se encuentra legitimada para reclamar el pago de una indemnización en concepto de daño moral por la falta de reconocimiento de la filiación extramatrimonial de éste, pues aquélla resulta ser damnificada directa a raíz de la lesión de sus intereses espirituales generados no sólo por la indiferencia del padre del menor sino por su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en el entorno familiar y social”.
En nuestra Constitución Nacional que ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino con su misma jerarquía a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 75, inc. 22).
Dicho instrumento internacional sobre derechos humanos se orienta a eliminar “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (art. 1).
La jurisprudencia ha resuelto que “a fin de cuantificar la indemnización por daño moral por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial debe considerarse, entre otros aspectos, la edad de quien demanda el reconocimiento, el plazo transcurrido hasta dicho reconocimiento o declaración de filiación, la actitud de las partes en el proceso, que el progenitor esté vivo o muerto, la posibilidad de daño psicológico dadas las circunstancias del caso, la asistencia del hijo a la escuela, la situación social de las partes y también que los sujetos de la relación indemnizatoria no son terceros o extraños sino partes que quedarán finalmente emplazadas vincularmente como hijo y padre” (23).
La acción para reclamar el daño moral tiene plazo de prescripción
La acción para reclamar los daños y perjuicios sufridos por el hijo/a por la falta de reconocimiento de su padre, prescribe a los 5 años, a contar desde que queda firme la sentencia que le atribuye el carácter de hijo/a biológico/a, de acuerdo a lo previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Darle identidad a una persona con un Nombre y un Apellido, además de ser un derecho personalísimo es parte del sentido de la importancia que un hijo/a le da a su propia vida y en la sociedad misma.
Y uno de los principios jurídicos más importantes, que nacen de la persona humana es justamente el principio general de “no dañar a otro”.
Las consideraciones expresadas son de modo genérico y orientativo. Usted, puede consultar al profesional de su preferencia y elección.