En este escrito y para una mayor compresión haremos una diferenciación entre dos, de muchos, institutos del Derecho de Familias, ellos son la privación del ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal unilateral, respecto de niñas, niños y adolescentes, figuras jurídicas que podrían confundirse y por esta razón haremos la respectiva diferenciación y en qué casos es viable solicitarlas judicialmente.
Debemos conocer entonces, cuales son los principales deberes de los progenitores/as: como expresa el artículo 646 del Código Civil y Comercial de la Nación:
Son deberes de los progenitores:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
En segundo lugar es importante saber qué ocurre si los progenitores no cumplen con sus deberes.
Por cuanto frente al incumplimiento, inobservancia o cumplimiento defectuoso o parcial de las obligaciones mencionadas, dicha situación puede dar lugar a una acción judicial que determine la Privación del ejercicio de la Responsabilidad Parental o el Cuidado Personal unilateral.
¿En que casos solicitar cada figura jurídica?
La privación de la responsabilidad parental en Argentina se solicita ante la Justicia de Familias, en el caso que el progenitor/a, incumpla gravemente sus deberes, esto es, abandonar a su hijo/a, menor de edad, poner en riesgos su salud y su seguridad, y tener condenas penales.
Es de resaltar que dicho incumplimiento debe ser probado judicialmente, y su fundamento en el interés superior del niño, garantizando la protección de todos sus derechos.
El artículo 700 de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación especifica las características que ameritan la acción judicial.
La citada normativa puntualiza, el abandono de uno u otro progenitor, el cual hace alusión a dejar al hijo/a en total estado de desprotección, poniendo en peligro su seguridad, salud física o psíquica, un ejemplo de ello, sería dejar a su hijo/a, solo bajo llave en el domicilio, durante muchas horas, sin el cuidado de un adulto responsable, o peor aún bajo el cuidado de otro menor de edad, en su caso, adolescente, entre otros ejemplos.
También se hace referencia a los delitos dolosos cometidos por el progenitor/a que impide seguir ejerciendo la responsabilidad parental de su hijo/a, expresando la normativa vigente, el antecedente de haber sido condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito contra la persona o bienes del hijo.
Otras condenas graves, como el homicidio agravado, lesiones gravísimas o delitos contra la integridad sexual contra el otro progenitor/a o el propio hijo/a.
Otra de las característica nos remite a la adopción, esto es, cuando se ha declarado el estado de adoptabilidad al niño, niña o adolescente.
En la parte procesal es fundamental que el Juez/a escuche al niño, niña o adolescente, valorando su opinión según su edad y madurez.
A su vez, al hablar de la figura jurídica del Cuidado Personal, debemos definir los tipos de cuidado personal que existen para llegar finalmente a la excepción a la regla general (el cuidado personal unilateral.)
Consecuentemente el cuidado personal propiamente dicho, es definido jurídicamente como los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (artículo 648 del Código Civil y Comercial de la Nación).
El Cuidado Personal, reemplaza lo que anteriormente se llamaba Tenencia, y deriva de la Responsabilidad Parental, es decir todos los derechos y obligaciones que cada progenitor/a, tiene con sus hijos/as.
En esta línea de ideas, el Cuidado Personal puede ser de tres maneras:
a.-Cuidado Personal Compartido Indistinto
b.-Cuidado Personal Compartido Alternado
c.-Cuidado Personal Unilateral.
.-Cuidado Personal compartido Indistinto:
El niño, niña o adolescente reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores y tanto progenitor como progenitora comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo todo lo referente al cuidado de sus hijos/as.
Vamos a dar un ejemplo, el hijo vive con la progenitora pero las cuestiones que hacen a la vida cotidiana del pequeño, las deciden conjuntamente, esto es, la madre lo lleva al colegio y el padre lo pasa a buscar por la institución educativa.
.-Cuidado Personal Compartido Alternado:
La persona menor de edad pasa períodos de tiempo con cada uno de sus progenitores y de acuerdo a la organización familiar.
De tal manera que si el niño, niña o adolescente, reside 7 días en casa de su progenitor, este decide sobre las cuestiones de su vida cotidiana y cuando reside los siguientes 7 días con la progenitora, del mismo modo ella decide sobre las mismas cuestiones, respetando el deber de informar al progenitor no convivente en ese periodo, respecto de la educación, salud y demás necesidades y deseos del hijo/a.
Del mismo modo debe respetarse el deber de comunicación del progenitor/a conviviente con el niño en ese periodo, a los efectos que el menor de edad pueda comunicarse con el progenitor/a, que no está conviviendo con el menor en esos días, siempre y cuando el niño niña o adolescente lo solicite y tenga el deseo de comunicarse.
Tanto en el caso del Cuidado personal compartido indistinto como alternado, puede realizarse, facultativamente por medio de un acuerdo entre progenitores, en base a la dinámica familiar, uno u otro ya sea compartido indistinto o alternado, que se presenta por escrito en el Juzgado de Familias de acuerdo al lugar donde tienen centro de vida las personas menores de edad.
Seguidamente es homologado el acuerdo y adquiere carácter de sentencia, la que debe ser cumplida, siempre escuchando al niño, niña y adolescente y que su palabra sea tenida en cuenta. (Interés Superior de Niño)
El centro de vida de un niño niña y adolescente es el lugar donde vive, reside y habita la mayor parte de su tiempo.
De modo tal que, si no hay acuerdo entre padre y madre (o como se encuentre constituida la familia), usted se encuentra facultado/a, como representante legal de sus hijos/as, a realizar una presentación judicial, a los efecto que por medio de Juez/a competente, quien se expresa por medio de una sentencia tomara la decisión final en cuanto al cuidado de los niños, niñas y adolescentes.
Es de reiterar que las personas menores de edad no son objetos de derecho, donde el progenitor decide por sus hijos/as, sin escuchar su deseo.
Siguiendo esta línea de ideas el Cuidado Personal Compartido Indistinto es la regla general, ya que el Juez/a debe otorgarlo como primera alternativa y, de modo excepcional, se otorgaría el Cuidado Personal Unilateral.
Seguidamente explicaremos un tercer tipo de cuidado personal que nos lleva a puntualizar el eje central del tema a tratar en esta oportunidad, esto es:
.-Cuidado personal unilateral.
En el caso del Cuidado Personal Unilateral es el ejercido por uno solo de los progenitores, esto es, o la madre o el padre o según la conformación familiar.
Asimismo, quien solicita un Cuidado Personal Unilateral, siendo la excepción a la regla, obedece a que una persona menor de edad corre peligro cuando se encuentra con uno de los progenitores/as y el Juez/a no considera viable el cuidado personal compartido.
En suma, el cuidado personal unilateral asigna la responsabilidad diaria y decisiones de los hijos/as, a un progenitor/a, en cuanto a la responsabilidad parental y la diferencia central que existe entre este instituto y la privación del ejercicio de la responsabilidad parental es que el cuidado personal unilateral no excluye al otro de la vida de su hijo/a, en cambio la privación del ejercicio de la responsabilidad parental, si excluye al progentor/a, de la vida del niño, niña o adolescente.
Consecuentemente, el Juez/a tendrá en consideración lo mejor para el interés superior del niño, esto es, la edad de los hijos/as, su opinión y su centro de vida, entre otras consideración de vital importancia tratándose de Niñas, Niños y Adolescentes.
Algunos de los casos más comunes que habilitan a progenitores/as, solicitar el cuidado personal unilateral son:
.- Falta de Inidoneidad en cuanto al rol materno o paterno.:
”Si uno de los progenitores demuestra no ser apto para ejercer la responsabilidad parental, ya sea por falta de capacidad para cuidar del niño, por problemas de salud mental o por otros motivos relevantes ya mencionados.”
.- Casos de Violencia familiar:
“En casos de violencia física, psicológica o emocional contra el niño, abuso sexual, entre otros peligros, el juez puede decidir atribuir el cuidado personal unilateralmente al progenitor que no ha ejercido la violencia”.
Entre otros casos.
JURISPRUDENCIA.
“……La integridad de un niño debe ser cuidada, respetada por sus padres y la mirada judicial debe ser especialmente minuciosa y comprometida para resguardarlo de toda posible acción que afecte dicha integridad. El interés superior del niño, principio esencial de toda la normativa nacional e internacional de protección de derechos de la infancia y adolescencia (art. 706 CCCN; art. 3 Ley 26.061; art. 3 CIDN), lleva incito este derecho al resguardo de su integridad emocional psicológica y física. (art. 135 C.P.C.C.) Regístrese (Ac. 2514 S.C.B.A).- Fdo. Graciela Dora Jofré. Juez de Paz Letrado de Villa Gesell.
DOCTRINA.
Se ha dicho en doctrina que “…la ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que existan condiciones para su funcionamiento…” Y que la excepción a la regla “…se dará cuando no sea posible o resulte perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indistinto según la norma del artículo 651 del Código Civil y Comercial cuando el cuidado compartido en su modalidad indistinta pueda provocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable.Deberá en tal caso asumirse otra decisión en cuanto al cuidado personal del hijo menor de edad (Dra. Kemelmajer de Carlucci y ots. “Tratado de Derecho de Familia T.IV Ed. Rubinzal-Culzoni Editores pg.107).
Finalmente, se pone de resalto que tanto una figura jurídica como la otra, NO INHABILITA AL O LA ALIMENTANTE A EJERCER LA OBLIGACION NORMATIVA DE ALIMENTOS DEBIDOS A NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, derecho consagrado en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niños, Ley Nacional 26061 de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes, Código Civil y Comercial de la Nación, y Leyes complementarias.
LAS CONSIDERACIONES ANTERIORMENTE MANIFESTADAS SON DE MODO GENERICO Y ORIENTATIVO, DOCTRINAL, JURISPRUDENCIA Y CONCEPTUAL.
USTED PUEDE CONSULTAR A SU PROFESIONAL DE PREFERENCIA.
DRA. SOFIA BURAD
ABOGADA DE FAMILIAS