Iniciando el tema del Cuidado Personal, es definido jurídicamente como los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (artículo 648 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Dicho cuidado de menores de edad, deriva de la Responsabilidad Parental, es decir todos los derechos y obligaciones que cada progenitor/a, tiene con sus hijos/as.
De este modo el Cuidado Personal adquiere relevancia jurídica cuando, los progenitores/as dejan de convivir, y esta situación lleva a las partes a la obligación de resolver todo lo que tenga que ver con la vida cotidiana de su hijo/a, cambiando la dinámica familiar.
En esta línea de ideas, el Cuidado Personal puede ser de tres maneras:
a.-Cuidado Personal Compartido Indistinto
b.-Cuidado Personal Compartido Alternado
c.-Cuidado Personal Unilateral.
En el Cuidado Personal compartido Indistinto, el Niño, Niña o Adolescente reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores y tanto progenitor como progenitora comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo todo lo referente al cuidado de sus hijos/as.
Vamos a dar como ejemplo que el hijo vive con la progenitora, no obstante ello, las cuestiones que hacen a la vida cotidiana de las personas menores de edad, las deciden conjuntamente, esto es, la madre lo lleva al colegio y el padre lo pasa a buscar por la institución educativa, en teoría.
Luego podemos definir al Cuidado Personal Compartido Alternado de la siguiente manera:
El Niño, Niña o Adolescente pasa períodos de tiempo con cada uno de sus progenitores y de acuerdo a la organización familiar.
De manera tal, que si el niño, niña o adolescente, reside 7 días en casa de su progenitor, este decide sobre las cuestiones de su vida cotidiana y cuando reside los siguientes 7 días con la progenitora, del mismo modo ella decide sobre las mismas cuestiones, respetando el deber normativo de información y comunicación en esa dinámica familiar, fundamentalmente que el menor de edad no pierda el contacto con ninguno de los progenitores.
Es de reiterar, que las Niñas, Niños y Adolescentes no son objetos de derecho, esto quiere decir que si bien cada progenitor decide sobre el día a día de sus hijos/as, no implica que sean invisibilizados/as en su deseo de ser escuchados/as y que su palabra sea tenida en cuenta, ya que nuestro Código Civil y Comercial de la Nación hace referencia a las personas menores de edad, como Sujetos de Derechos, esto es, que cada hijo/a tiene el derecho de expresar su deseo y ser escuchado.
Damos como ejemplo, que no obstante le toque al niño residir con uno u otro progenitor y el niño, en esa oportunidad puntual no desee irse.
Siguiendo esta línea de ideas, a los niños, niñas y adolescentes no se los puede obligar en lo absoluto respecto de rigorismos formales, o acuerdos taxativos.
Expliquemos como más simpleza. NO se puede sacar a los tirones a un niño de ninguna parte, si no es el deseo de ese niño/a estar en tal o cual lugar, primeramente porque las personas menores de edad tienen derecho a ser respetadas, y segundo porque obligar a menores de edad a cumplir rígidamente con un horario o estructura daña su psiquis.
Reitero, el derecho de las personas menores de edad DEBE SER RESPETADO, ya que no son seres invisibles y a medida que van creciendo pueden tomar decisiones.
Los hijos/as tienen derecho a decir NO QUIERO IR HOY CON MI MAMA O MI PAPA, y esta expresión debe ser respetada por cada progenitor/a.
Cabe preguntarnos si el Cuidado Personal Compartido Alternado seria una evasión de la cuota alimentaria?, ya que existen alimentantes que entienden que si el hijo/a, se encuentra 7 días con su mama y 7 días con su Papa, los alimentos en concepto de cuota alimentaria quedarían resueltos con el cuidado personal compartido alternado.
Es de resaltar que existe una estrategia procesal implícita en el progenitor/a que es alimentante, tendiente a la supresión o reducción ilegítima de la cuota alimentaria. Ilegitima porque no existe normativa alguna que habilite la supresión de los alimentos por tener un cuidado personal alternado.
La determinación de la cuota alimentaria debe seguir una lógica de proporcionalidad, donde la capacidad económica de ambos progenitores sea el eje rector, independientemente de cómo se organice la distribución del tiempo, y la dinámica familiar.
Seguidamente, desde la perspectiva jurídica, el cuidado personal y la obligación alimentaria poseen naturalezas distintas, sin embargo existe algo en común en cuanto a su finalidad: “El interés superior del Niño”.
La Jurisprudencia Argentina ha sido enfática al señalar que la cuota alimentaria no es un “pago” por el tiempo de cuidado, sino un deber derivado de la responsabilidad parental que busca garantizar el nivel de vida del niño, niña y adolescente.
Asimismo, nuestra normativa vigente es clara, ya que el tiempo de cuidado no es una moneda de cambio ni un eximente de la obligación alimentaria.
No obstante ello, respecto del alimentante o la alimentante, se evaluaran 2 situaciones:
.- las posibilidades económicas de uno u otro progenitor
.- y las necesidades de cada menor de edad.
Es de ponderar, que el bloque de constitucionalidad, integrado por la Convención sobre los Derechos del Niño, obliga a los Estados y a los Magistrados/as, a priorizar la satisfacción plena de las necesidades de la niñez.
La Doctrina es coincidente al expresar que el cuidado personal compartido es una herramienta de coparentalidad, nunca una estrategia para el desamparo económico. La “evasión mediante la alternancia” constituye una vulneración frontal a la seguridad alimentaria, pilar básico para el desarrollo integral de la niñez y adolescencia.
El sistema de justicia debe actuar como un filtro frente a estas pretensiones.
Seguidamente, el Cuidado Personal Compartido Indistinto es la regla general, ya que el Juez/a debe otorgarlo como primera alternativa y, de modo excepcional, se otorgaría el Cuidado Personal Compartido Alternado o el Cuidado Personal Unilateral.
De tal modo que se preguntaran en qué casos se debe solicitar a la Justicia el Cuidado Personal Unilateral?
Primeramente este tipo de Cuidado Personal es el ejercido por uno solo de los progenitores, esto es, o la madre o el padre.
Asimismo, quien solicita un Cuidado Personal Unilateral, siendo la excepción a la regla tiene que ver con que una persona menor de edad, estaría corriendo peligro cuando se encuentra con uno de los progenitores/as.
Es así, que mencionamos como ejemplo, que el niño se encuentre, ya sea en casa de su mama o de su papa, y sea víctima de agresiones físicas, o pueda estar inmerso en hechos de violencia familiar, o se deje solo al niño encerrado con llave y el progenitor irse a realizar actividades personales, dejando en completo peligro al niño, niña y adolescente.
Se ha dicho en doctrina que “…la ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que existan condiciones para su funcionamiento…” Y que la excepción a la regla “…se dará cuando no sea posible o resulte perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indistinto según la norma del artículo 651 del Código Civil y Comercial cuando el cuidado compartido, en su modalidad indistinta, pueda provocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable. Deberá en tal caso, asumirse otra decisión en cuanto al cuidado personal del hijo menor de edad ( Kelmenajer de Carlucci y ots. “Tratado de Derecho de Familia T.IV Ed. Rubinzal-Culzoni Editores pg.107)
No podemos permitir que el progreso legislativo, que tanto costó alcanzar, sea utilizado como un artilugio para desguazar el derecho fundamental de nuestros niños a una vida digna.
“……La integridad de un niño debe ser cuidada, respetada por sus padres y la mirada judicial debe ser especialmente minuciosa y comprometida para resguardarlo de toda posible acción que afecte dicha integridad. El interés superior del niño, principio esencial de toda la normativa nacional e internacional de protección de derechos de la infancia y adolescencia (art. 706 CCCN; art. 3 Ley 26.061; art. 3 CIDN), lleva incito este derecho al resguardo de su integridad emocional psicológica y física. (art. 135 C.P.C.C.) Regístrese (Ac. 2514 S.C.B.A).- Fdo. Graciela Dora Jofré. Juez de Paz Letrado de Villa Gesell…”.
Dra. Sofia Burad
Abogada de Familias