Para iniciar el tema debemos recordar cuál es el concepto del ejercicio de la responsabilidad parental en nuestra normativa vigente.
Dicho concepto, ya explicado en Diario El Sol, y siendo la base sobre la cual versan casi todos nuestros temas, es normativamente definido como el conjunto de obligaciones y facultades que corresponden a los progenitores sobre la persona y los bienes de los hijos para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se encuentre emancipado.
En esta línea de ideas, para que haya responsabilidad parental, deben darse ciertas condiciones:
– debe tratarse de personas menores de edad
– no emancipadas
– que haya ascendientes capaces, comprendidos por la ley para su ejercicio.
Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado el principio de indelegabilidad del ejercicio de la responsabilidad parental, ya que permite que los progenitores/as, por razones justificadas, deleguen el ejercicio siempre en beneficio de los hijos/as.
Nuestra normativa argentina explica claramente que se delega el ejercicio de la responsabilidad parental y no su titularidad.
Seguidamente, cuando hablamos de titularidad nos referimos al conjunto de deberes y derechos que tienen ambos progenitores, y el ejercicio es la posibilidad de hacer valer tales derechos y obligaciones, resaltando que el ejercicio de la responsabilidad parental puede tenerlo uno o ambos progenitores.
Consecuentemente, se establecen tres supuestos que habilitan la delegación parental mencionada:
1. Delegación de un progenitor/a al otro/a
Esta delegación es particular por sus características que la hacen útiles en contextos cotidianos, que comúnmente podría ser que la pareja se encuentre separada. Lo único que se transfiere es la facultad de tomar decisiones del día a día, reiterando que la titularidad la tienen ambos progenitores.
El acuerdo puede ser extrajudicial, por lo tanto es más rápido, y se aplica cuando:
– uno de los progenitores se ausenta por viajes, enfermedad, o razones laborales.
– cuando conviven pero acuerdan que cada uno asume ciertas funciones, de manera ejemplificativa podríamos hablar de una progenitora se hace cargo de la salud de sus hijos/as, y el progenitor de la educación y otros trámites.
– en contextos de separación y para que no se generen conflictos, y sean claros los roles.
Es importante aclarar que esta modalidad no debe usarse para olvidar sus obligaciones y mucho menos afectar el interés superior del niño.
2. Delegación a un pariente
En este caso concreto debe existir un acuerdo entre progenitores/as, y pariente, acuerdo que debe ser homologado judicialmente.
Poniendo de resalto que el niño, niña o adolescente debe ser escuchado/a, y su palabra debe ser tenida en cuenta para la Justicia, en el caso de posible judicialización. Seguidamente este tipo de delegación tendrá el plazo máximo de un año, pudiendo renovarse el plazo judicialmente con fundamentos razonables.
3. Delegación a un progenitor/a afín
El progenitor/a que tiene el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo/a, puede delegarlo en su cónyuge o su conviviente (que no es el progenitor/a biológico del menor de edad).
Vamos a dar un ejemplo: la madre tiene el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo de 10 años y delega el ejercicio de la misma en su conviviente o su cónyuge (que no es el papá del niño).
De este modo el progenitor/a afín, debe reunir ciertos requisitos legales para considerarse tal, esto es que, tiene algunos derechos como obligaciones respecto de los hijos/as de su pareja:
1- el deber de cooperación con los hijos/as de su conviviente o cónyuge.
2- realizar actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico.
3- podría tomar decisiones en caso que las personas menores de edad se encontraren en un caso de urgencia.
4- respecto de la educación, manutención y disfrute de los momentos de convivencia.
El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce el vínculo afectivo con una persona menor de edad. No obstante ello, si el progenitor/a biológico/a, y el progenitor/a afín no se ponen de acuerdo, prevalecerá el criterio del progenitor/a biológico/a.
Destacando que en los tres supuestos mencionados los progenitores/as de sus hijos/as, conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho de supervisar la crianza y educación según sus posibilidades.
En Mendoza, la jurisprudencia de los tribunales de familia establece que la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental es excepcional y requiere homologación judicial.
Se fundamenta en el interés superior del niño y el mantenimiento del centro de vida, preservando siempre la titularidad en cabeza de los progenitores.
En los casos de una guarda por razones graves, establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación, es la vía utilizada cuando los derechos de los niños se encuentran vulnerados y la delegación convencional es imposible. De modo tal que, se otorga a un pariente de forma provisoria, con un plazo legal de un año, pudiendo ser prorrogable, para evitar la institucionalización. Los juzgados de familia locales analizan cada caso bajo un enfoque de socioafectividad, dando preponderancia a los vínculos afectivos consolidados del niño por sobre la rigidez de la línea de sangre (Centro de Capacitación Judicial de Mendoza).
Concluyendo, la jurista argentina Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha manifestado que “la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental es una facultad excepcional de los progenitores para la protección del interés del menor, sujeta a la homologación judicial, con un plazo máximo de un año renovable, y siempre que se conserve la titularidad y el derecho de supervisión por parte de los padres.”
Esta figura se alinea con el artículo 643 del Código Civil y Comercial, que habilita esta delegación en un pariente (como un tío) o progenitor afín, siempre que existan razones justificadas y la decisión de delegar debe estar en consonancia con el interés superior del niño, niña o adolescente. Deben existir motivos suficientes y justificados para realizar la delegación, como la incapacidad transitoria del progenitor para cumplir sus funciones. El acuerdo de delegación debe ser homologado por un juez/a para que tenga efectos jurídicos.
En el proceso de homologación, se debe escuchar obligatoriamente al menor, respetando su derecho a ser oído, ya que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos, se encuentran amparados por la Convención de los Derechos del Niño y la Ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes.
Las consideraciones expresadas son de modo genérico, orientativo, conceptual y jurisprudencial. Usted puede consultar a su profesional de confianza y elección.
Dra. Sofía Burad — Abogada de Familias