Cuando las  parejas dejan de convivir, o se disuelve la unión matrimonial, y existen hijos/as en común, las primeras circunstancias que se hacen notables refieren a la organización de la nueva dinámica familiar, luego de la convivencia o del matrimonio, tratándose fundamentalmente, de todo aquello  que concierne a  niños, niñas o adolescentes, y cómo continuará el vínculo con ambos progenitores.

No obstante ello,  existiría en algunos/as progenitores, una confusión, que se tornaría  frecuente, en este caso concreto, y esto es, tener la creencia, que solicitar el cuidado personal unilateral es lo mismo que pedir que se establezca  un régimen de comunicación urgente.

Seguidamente al tratarse de figuras jurídicas que  podrían, en la práctica,  confundirse, se realizara en este escrito,  la respectiva diferenciación y en qué casos es viable solicitar judicialmente, los institutos jurídicos mencionados.

Es de reiterar,  los principales deberes de los progenitores/as.

Es así que el artículo 646 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa:

“…Son deberes de los progenitores:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;

c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;

d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;

e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;

f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

Cabe preguntarse qué ocurriría si los progenitores/as, no cumpliesen  con sus deberes.

Por cuanto frente al incumplimiento, inobservancia o cumplimiento defectuoso o parcial de las obligaciones mencionadas, dicha situación puede dar lugar a una acción judicial.

Es aquí, donde explicare en casos se solicita cada figura jurídica.

El Cuidado Personal Unilateral es el ejercido por uno solo de los progenitores, es decir, o la madre o el padre o según la conformación familiar.

Asimismo, quien solicita un Cuidado Personal Unilateral, siendo la excepción a la regla, obedece a que una persona menor de edad,  estaría corriendo peligro cuando se encuentra con uno de los progenitores/as.

Esta figura del cuidado personal unilateral (la cual es excepcional),  asigna la responsabilidad diaria y decisiones de los hijos/as, a un progenitor/a.

Es de resaltar que el cuidado personal unilateral  no excluye al otro progenitor/a, de la vida de su hijo/a, es decir, a vincularse la persona menor de edad con su padre o madre no conviviente.

Sin embargo, este tipo de modalidad de cuidado, deja claramente establecido que el niño, niña o adolescente, tendrá su centro de vida (esto es,  donde el niño/a vive, reside y habita la mayor parte de su tiempo, y de sus actividades), lugar donde vive el adulto/a, quien ejercerá el cuidado unilateral.

Consecuentemente, el Juez/a tendrá en consideración  lo mejor para el Interés Superior del Niño.

La normativa señala, la edad de los hijos/as, su opinión y su centro de vida, entre otras consideración de vital importancia tratándose de Niñas, Niños y Adolescentes.

Cabe preguntarse en qué casos, cada progenitor/a, se encontraría habilitado judicialmente para  solicitar el cuidado personal unilateral?

Las normas vigentes indican, carecer de idoneidad en cuanto al rol materno o paterno.

Un ejemplo de ello es en casos de violencia física, psicológica o emocional contra el niño/a y adolescente, abuso sexual, entre otros peligros, el Juez/a competente en turno,  puede decidir atribuir el cuidado personal unilateralmente al progenitor que no ha ejercido la violencia, el abuso. 

Destacando que cualquier decisión sobre cuidado personal debe basarse en conductas concretas del progenitor que podrían/a lesionar el bienestar del niño o adolescente.

Por lo tanto, para solicitar seriamente un cuidado personal unilateral debe existir una razón concreta que permita demostrar que el sistema compartido no resulta adecuado para ese niño en particular.

De modo ejemplificativo, hacemos referencia a un progenitor que está ausente de manera  permanente, esto es, una madre se ocupa diariamente de la alimentación, escolaridad, controles médicos, actividades  y necesidades de su hija, y el padre mantiene un contacto esporádico y no participa de las decisiones ni de las tareas cotidianas. (Abandono)

En este supuesto, puede existir un fundamento legitimo para solicitar  el cuidado unilateralmente a la madre, si los medios de  prueba, demuestran que esa modalidad responde mejor a la realidad y al interés superior del menor de edad.

Otro ejemplo es que una progenitora presente consumo problemático de sustancias, ejerza violencia contra sus hijos/as, bajo el efecto de estupefacientes, siendo lo mencionado, situaciones riesgosas para niños, niñas o adolescentes. (Violencia)

Aquí el pedido de cuidado unilateral adquiere otra dimensión, ya que  no se trata de preferir a un progenitor sobre otro, sino de determinar qué modalidad protege mejor al niño/a y adolescente.

Es de reiterar,  queel artículo 653, de nuestra normativa argentina,  coloca expresamente entre los criterios a ponderar, la conducta del progenitor/a que facilita o dificulta el trato regular del niño con el otro.

No obstante ello, no debe confundirse automáticamente obstaculización del vínculo, con una causal suficiente para el cuidado unilateral.

Será oportuno analizar, judicialmente, la gravedad, reiteración y consecuencias concretas de esa conducta.

La Jurisprudencia pacifica ya ha expresado que

“……La integridad de un niño debe ser cuidada, respetada por sus padres y la mirada judicial debe ser especialmente minuciosa y comprometida para resguardarlo de toda posible acción que afecte dicha integridad.

El interés superior del niño, principio esencial de toda la normativa nacional e internacional de protección de derechos de la infancia y adolescencia (art. 706 CCCN; art. 3 Ley 26.061; art. 3 CIDN),  lleva incito este derecho al resguardo de su integridad emocional psicológica y física. (art. 135 C.P.C.C.) – (Ac. 2514 S.C.B.A).- Fdo. Graciela Dora Jofré. Juez de Paz Letrado de Villa Gesell.

Asimismo,  la Doctrina Argentina expresa que

“…La Ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que existan condiciones para su funcionamiento…” Y que la excepción a la regla “…se dará cuando no sea posible o resulte perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indistinto según la norma del artículo 651 del Código Civil y Comercial cuando el cuidado compartido en su modalidad indistinta, pueda provocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable.Deberá en tal caso asumirse otra decisión en cuanto al cuidado personal del hijo menor de edad…” (Dra. Kemelmajer de Carlucci y ots. “Tratado de Derecho de Familia T.IV Ed. Rubinzal-Culzoni Editores pg.107).

Seguidamente, respecto a la figura jurídica del Régimen de Comunicación urgente– reitero- no se encuentra asociada, solamente al derecho de menores de edad, a los efectos de mantener  el vínculo, con su progenitor/a no conviviente, es mas complejo.

Destacando, que tanto el cuidado personal unilateral como el Régimen de comunicación urgente tienen en común, la petición excepcional, ante la Justicia cuando exista  una extrema gravedad, que involucre a niños/as y adolescentes.

El Art. 64 del Código Procesal de Familia y violencia Familiar, Ley 9120, establece:

“…En  casos de extrema urgencia, si fuere necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el/la Juez/a deberá resolver la pretensión del presentante, disponiendo las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva, previo dictamen del Ministerio Pupilar, en caso de corresponder.

Excepcionalmente, cuando exista prueba fehaciente y evidencia del derecho invocado, podrá resolver sin sustanciación.”

De manera tal, que la figura jurídica del Régimen comunicacional urgente radica en  una respuesta procesal destinada a resolver con rapidez una situación que afecta el contacto entre la persona menor de edad  y su progenitor/a.

Urgencia  notoria, evidente,  que no deben pasar por alto respecto de adultos/as responsables, organismos administrativos, instituciones educativas, clínicas, hospitales, si hubiese violencia física y demás requisitos mencionados, que indiquen una urgencia impostergable, que posibilita la intervención a petición de parte, de  la Justicia de Familia.

Entonces, ¿cuándo tiene sentido pedir una comunicación urgente?

Cuando existe una situación concreta que no puede esperar el tiempo normal de un proceso.

Vamos a dar ejemplos:

1.-existe una medida de protección que restringió el contacto

Aquí la situación es muy delicada.

No basta con decir:

“Quiero que me devuelvan el régimen de comunicación”.

Será necesario analizar por qué se restringió el contacto, qué riesgo se denunció, cuál es la situación actual y qué medida resulta compatible con la protección del niño, niña o adolescente.

Es de ponderar que  debe demostrarse el presupuesto de urgencia.

En Mendoza la Justicia de Familia de Guaymallen, de la primera circunscripción judicial, ya ha expresado en sus fallos que:

“…A la luz de estas disposiciones, para que proceda este tipo de proceso, resulta necesario que se trate de una petición concreta dirigida a obtener una solución urgente, a fin de hacer cesar de inmediato conductas contrarias a derecho y con el fin de salvaguardar derechos fundamentales de las personas involucras en el conflicto.

Para que la pretensión tramite por esa vía, debe demostrarse el peligro en la demora o la impostergabilidad de la petición esgrimida, de modo que lleve al convencimiento de la necesidad de su tramitación inaudita parte, posponiendo el debido contradictorio…” (Justicia de Familia de Guaymallen. Primera Circunscripción Judicial de Mendoza).

De tal modo que, al reafirmar que el régimen comunicacional otorga el derecho de comunicación del hijo/a menor de edad con el padre o madre no conviviente,  es de verificar en este punto, que las conductas mencionadas anteriormente, serian obstructivas en cuanto al vinculo comunicacional con menores de edad, y es la Justicia quien debe tomar  las medidas que posibilitan, hacer cesar esas conductas, por parte de los adultos/as.

Finalmente, se pone de resalto, que tanto una figura jurídica como la otra, no inhabilita la obligación normativa de alimentos debidos a niñas, niños, adolescentes, e hijos/as cursando una profesión u oficio.

En mi opinión como Abogada de Familia, esta obligación es prácticamente indiscutible, por ser un derecho consagrado en los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niños, con Jerarquía Constitucional, establecido desde 1994 en su artículo 75 inciso 22.

Asimismo, Ley Nacional 26061 de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes, Código Civil y Comercial de la Nación, y Leyes complementarias.

DRA. SOFIA BURAD
ABOGADA DE FAMILIA