Si tenemos en cuenta que el Derecho es un conjunto de normas coercibles que rige la convivencia social, debemos atender a las nuevas realidades del Derecho de Familias, que están establecidas en el siguiente plexo normativo:
- La Convención de los Derechos del Niño (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
- El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
- La Ley 26061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes.
Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido una nueva estructura jurídica, acerca de la Responsabilidad Parental, los principios liminares de la materia y los derechos y deberes de Niñas, Niños y Adolescentes y de los progenitores.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresa que todos los Niños tienen derecho a los cuidados y asistencias especiales, teniendo en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo, para la protección y desarrollo armonioso del Niño.
Dicho texto en su artículo 3.1 consagra el principio del Interés Superior Del Niño, de modo que tanto los Tribunales como los Órganos Administrativos y Legislativos deben atender a la efectiva realización del principio señalado.
En razón de ello, el Niño ha dejado de ser objeto de derecho para ser un sujeto de derecho, tanto que diversas normativas vigentes, disponen el derecho de ser escuchado y de expresar su opinión, en todos los asuntos administrativos o judiciales, en función de su edad y madurez.
Destaco, además, que entre las obligaciones de los Estados Partes, como el Estado Argentino, se encuentra el deber de adoptar las medidas legislativas, administrativas, sociales, y educativas apropiadas, para proteger al Niño contra:
a) toda forma de perjudicarlos
b) toda forma de abuso físico o mental,
c) descuido o trato negligente
d) malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual mientras el Niño, Niña y Adolescente se encuentre bajo la custodia de sus progenitores, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (artículo 19.1).
Respecto a la Responsabilidad Parental, el artículo 638 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la Responsabilidad Parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
El vocablo Responsabilidad Parental es un paso de evolución legislativa, que deja atrás la antigua denominación de Patria Potestad.
Es que esta última era la expresión de un poder de los padres sobre los hijos que solo debían obedecer las decisiones de los mismos, en cambio la Responsabilidad Parental avanza señalando los derechos y obligaciones de los padres y consecuentemente respetando los derechos y deberes de las Niñas, Niños y Adolescentes. Paradigmas consagrados por el plexo normativo antes señalado.
Es, a todas luces, evidente que la realidad social ha dejado atrás el concepto de familia tradicional por cuanto se han incorporado diversas formas familiares.
La Norma establece los derechos y deberes de ambos progenitores, en pie de igualdad, sin preferencias de un género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo. Además el precepto expresa una finalidad encaminada a la protección, desarrollo y formación integral de las personas menores.
Principios Generales:
La Responsabilidad Parental se rige por los siguientes principios:
a) el Interés Superior del Niño
b) la Autonomía Progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
El concepto de Autonomía Progresiva significa que los Niños, Niñas y Adolescentes adquieren mayores competencias y capacidades, de modo que pueden asumir responsabilidades que disminuyen la necesidad de la orientación o dirección de sus padres)
c) el derecho de la Niña, Niño y Adolescente a ser oídos y que su palabra sea tenida en cuenta según la edad y grado de madurez, tanto sea en el ámbito administrativo como judicial.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo del 7/10/2021, ha interpretado que “la consideración del Interés Superior Del Niño, debe orientar y condicionar toda decisión de los Tribunales, llamados al juzgamiento de los casos que los involucra, incluida la Corte. Y ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los Niños debe tener prioridad aún frente a sus progenitores”.
El cuidado deriva de la Responsabilidad Parental y se denomina Cuidado Personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (artículo 648 del Código Civil y Comercial).
Se establece, seguidamente, que cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
En cuanto a las modalidades del Cuidado Personal Compartido, la Ley señala que puede ser Alternado o Indistinto.
Ello significa que en el cuidado compartido alternado el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores. Ejemplo de esto sería que la Niña, Niño o Adolescente puede residir 7 o 15 días con uno y otro progenitor, según la organización y posibilidades de la Familia.
En el cuidado personal compartido indistinto, la persona menor, vive , reside y habita de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (artículo 650 del Código Civil y Comercial).
En cuanto a la labor judicial, el Juez/a a pedido de uno o ambos progenitores, y aun de oficio, debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo/a con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible y resulte perjudicial para el hijo.
En cuanto al cuidado personal unilateral es excepcional, ya que uno solo de los progenitores asume unilateralmente la Responsabilidad Parental, siguiendo lo expresado en el artículo 653 del Código Civil y Comercial, que establece que ante el supuesto excepcional en que el cuidado personal del hijo/a deba ser unipersonal, el otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
Frente a los conflictos que surgen en el entramado de las relaciones familiares tanto uno como el otro de los progenitores y también las Niñas, Niños y Adolescentes pueden reclamar ante la Justicia el restablecimiento de sus derechos ignorados, acudiendo al Patrocinio o Representación del Abogado/a de su preferencia o elección.
Reiterando que, la jurisprudencia pacifica ha expresado que “el derecho de la niñez y adolescencia a ser asistidos por un abogado/a preferentemente especializados/as en derecho de Niñez desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya, implica la elección de un Abogado/a que ejerza la defensa técnica de los intereses del Niño, Niña y Adolescente independientemente de la opinión de sus Representantes Legales.
En tal sentido, la Corte Suprema de la Nación, en un incidente de cese del régimen de visitas, ordenó designar un Abogado especializado en la materia, distinto del de sus padres, a fin de que represente a las personas menores y garantizar, de esa forma, su derecho a participar en ese proceso.
“El abogado de los Niños, Niñas y Adolescentes, no puede ni debe pertenecer a la órbita de influencia de alguno de sus progenitores, y mucho menos que ese progenitor acuerde y negocie privadamente con aquel los honorarios que abonara por su labor”.
Es muy importante poner en conocimiento que a los 13 años pueden presentarse solos/as en el Juzgado de Familias y manifestar que se encuentran en una situación de peligro, ya sea por Abuso sexual, por maltrato, violencia intrafamiliar.
También en cuestiones que tengan que ver con el derecho alimentario, el régimen de comunicación, el cuidado personal, entre otros derechos inherentes a Niñas, Niños y Adolescentes.
El Abogado/a del Niño, Niña y Adolescente es una figura importantísima, ya que, la Niñez y Adolescencia, ya no son objetos de derecho donde su Padre era quien tomaba las decisiones por ellos/as, sin escuchar el deseo de sus hijos/as, sino que con el Código Civil y Comercial, la Ley 26061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes y fundamentalmente la Convención de los Derechos del Niño, manifiestan que las personas menores son sujetos de derechos, y esto significa que tiene derecho a ser oídos y su palabra sea tenida en cuenta tanto por el Juez/a como por la Asesora de Menores.
La designación del abogado del niño por parte del tribunal o juzgado competente es una facultad del órgano judicial, cuando se perciba un conflicto de intereses entre el progenitor/a que lo representa y el menor de edad.
Las consideraciones anteriores son de modo genérico y cada persona afectada puede consultar al Profesional de su confianza.