Iniciando el tema del Cuidado Personal, es definido jurídicamente como los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (artículo 648 del Código Civil y Comercial de la Nación).

El Cuidado Personal, reemplaza lo que anteriormente se llamaba Tenencia, y deriva de la Responsabilidad Parental, es decir todos los derechos y obligaciones que cada progenitor/a, tiene con sus hijos/as.

De  este modo el Cuidado Personal adquiere relevancia jurídica cuando, los progenitores/as dejan de convivir, y esta situación lleva a las partes a la obligación de resolver todo lo que tenga que ver con la vida cotidiana de su hijo/a.

En esta línea de ideas,  el Cuidado Personal puede ser de tres maneras:

A.-Cuidado Personal Compartido Indistinto

B.-Cuidado Personal Compartido Alternado

C.-Cuidado Personal Unilateral.

.-Cuidado Personal compartido Indistinto:

El niño, niña o adolescente reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores y tanto progenitor como progenitora comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo todo lo referente al cuidado de sus hijos/as.

Vamos a dar un ejemplo,  el hijo vive con la progenitora pero las cuestiones que hacen a la vida cotidiana del pequeño, las deciden conjuntamente, esto es, la madre lo lleva al colegio y el padre lo pasa a buscar por la institución educativa.

.-Cuidado  Personal Compartido Alternado:

La persona menor de edad  pasa períodos de tiempo con cada uno de sus progenitores y de acuerdo a la organización familiar.

De tal manera que si el niño, niña o adolescente, reside 7 días en casa de su progenitor, este decide sobre las cuestiones de su vida cotidiana y cuando reside los siguientes 7 días con la progenitora, del mismo modo ella decide sobre las mismas cuestiones, respetando el deber de informar al progenitor no convivente en ese periodo, respecto de la educación, salud y demás necesidades y deseos del hijo/a.

Del mismo modo debe respetarse el deber de comunicación del progenitor/a conviviente con el niño en ese periodo, a los efectos que el menor de edad pueda comunicarse con el progenitor/a, que no está conviviendo con el menor en esos días, siempre y cuando el niño niña o adolescente lo solicite y tenga el deseo de comunicarse.

Tanto en el caso del Cuidado personal compartido indistinto como alternado, puede realizarse, facultativamente por medio de un acuerdo entre progenitores, en base a la dinámica familiar, uno u otro ya sea compartido indistinto o alternado, que se presenta por escrito en el Juzgado de Familias de acuerdo al lugar donde tienen centro de vida las personas menores de edad.

Seguidamente es homologado el acuerdo y adquiere carácter de sentencia, la que debe ser cumplida, siempre escuchando al niño, niña y adolescente y que su palabra sea tenida en cuenta. (Interés Superior de Niño)

El centro de vida de un niño niña y adolescente es el lugar donde vive, reside y habita la mayor parte de su tiempo.

 De modo tal que, si no hay acuerdo entre padre y madre (o como se encuentre constituida la familia), usted se encuentra facultado/a, como representante legal de sus hijos/as, a realizar una presentación judicial, a los efecto que por medio de  Juez/a competente, quien se expresa por medio de una sentencia tomara  la decisión final en cuanto al cuidado de los niños, niñas y adolescentes.

Es de reiterar que las personas menores de edad no son objetos de derecho, donde el progenitor decide por sus hijos/as, sin escuchar su deseo.

En este caso puntual, si el hijo/a residió 7 días con la madre y luego debe irse con su progenitor los próximos 7 días, y el Niño Niña o Adolescente no desea irse, debe ser respetada su decisión, ya que el Cuidado Personal Compartido Alternado no es taxativo, sino que los hijos/as tienen derecho a decir NO QUIERO IR HOY CON MI MAMA O MI PAPA,  y esta expresión debe ser respetada por cada progenitor/a, aun habiendo un acuerdo o sentencia.

Siguiendo esta línea de ideas el Cuidado Personal Compartido Indistinto es la regla general, ya que el Juez/a debe otorgarlo como primera alternativa y, de modo excepcional, se otorgaría el Cuidado Personal el Cuidado Personal Unilateral.

Lo manifestado significa que si bien cada progenitor decide sobre el día a día de sus hijos/as, no implica que sean invisibilizados/as, en su deseo de ser escuchados/as, y que su palabra sea tenida en cuenta, ya que nuestro Código Civil y Comercial de la Nación hace referencia a las personas menores de edad como Sujetos de Derechos, esto es, que cada hijo/a tiene el derecho de  expresar su deseo y ser escuchado/a, por el Estado, la familia y los organismos administrativos.

Seguidamente explicaremos un tercer tipo de cuidado personal que nos lleva a puntualizar el eje central del tema a tratar en esta oportunidad, esto es:

.-Cuidado personal unilateral.

Primeramente este tipo de Cuidado Personal es el ejercido por uno solo de los progenitores, esto es, o la madre o el padre o según la conformación familiar.

Asimismo, quien solicita un Cuidado Personal Unilateral, siendo la excepción a la regla, obedece a que una persona menor de edad  corre peligro cuando se encuentra con uno de los progenitores/as y el Juez/a no considera viable el cuidado personal compartido.

Es así, que mencionamos como ejemplo, que el niño, niña o adolescente,  se encuentre, ya sea en casa de su mama o de su papa, y sea víctima de agresiones físicas, abuso sexual, o que el menor de edad estuviese inmerso en hechos de violencia familiar, consumo de estupefacientes, alcoholismo, abuso sexual.

Consecuentemente,  el Juez/a tendrá en consideración  lo mejor para el interés superior del niño, esto es,  la edad de los hijos/as, su opinión y su centro de vida, entre otras consideración de vital importancia tratándose de Niñas, Niños y Adolescentes.

En suma,  el cuidado personal unilateral asigna la responsabilidad diaria y decisiones de los hijos a un progenitor, en cuanto a la responsabilidad parental pero no excluye al otro de la vida de su hijo/a. 

Algunos de los casos más comunes que habilitan a progenitores/as, solicitar el cuidado personal unilateral son:

 .- Falta de Inidoneidad en cuanto al rol materno o paterno.:

”Si uno de los padres demuestra no ser apto para ejercer la responsabilidad parental, ya sea por falta de capacidad para cuidar del niño, por problemas de salud mental o por otros motivos relevantes”. 

       .- Casos de Violencia familiar:

“En casos de violencia física, psicológica o emocional contra el niño, abuso sexual, entre otros peligros, el juez puede decidir atribuir el cuidado personal unilateralmente al progenitor que no ha ejercido la violencia”. 

     .-Desempeño inadecuado del régimen de comunicación:

“Si uno de los progenitores no cumple con las visitas o el régimen de comunicación, el juez puede considerar la necesidad de atribuir el cuidado personal unilateralmente para garantizar el bienestar del niño”. 

    .- Inducir el discurso de la persona menor de edad, de manera notoria y   reiterada en el tiempo:

“En casos donde un progenitor intenta alejar al niño del otro progenitor, manipulando sus pensamientos y deseos, el juez puede atribuir el cuidado personal unilateralmente para proteger al niño de la manipulación”. 

Jurisprudencia.

 “……La integridad de un niño debe ser cuidada, respetada por sus padres y la mirada judicial debe ser especialmente minuciosa y comprometida para resguardarlo de toda posible acción que afecte dicha integridad. El interés superior del niño, principio esencial de toda la normativa nacional e internacional de protección de derechos de la infancia y adolescencia (art. 706 CCCN; art. 3 Ley 26.061; art. 3 CIDN),  lleva incito este derecho al resguardo de su integridad emocional psicológica y física. (art. 135 C.P.C.C.) Regístrese (Ac. 2514 S.C.B.A).- Fdo. Graciela Dora Jofré. Juez de Paz Letrado de Villa Gesell.

Doctrina.

Se ha dicho en doctrina que

“…la ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que existan condiciones para su funcionamiento…” Y que la excepción a la regla “…se dará cuando no sea posible o resulte perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indistinto según la norma del artículo 651 del Código Civil y Comercial cuando el cuidado compartido en su modalidad indistinta pueda provocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable. Deberá en tal caso asumirse otra decisión en cuanto al cuidado personal del hijo menor de edad ( Kemelmajer de Carlucci y ots. “Tratado de Derecho de Familia T.IV Ed. Rubinzal-Culzoni Editores pg.107)

Interés superior del niño.

Significa que todas las decisiones adoptadas en relación a ellos deben tener en cuenta el pleno ejercicio de sus derechos, en todos los conflictos donde las personas menores estén involucradas.

El principio rector del Interés Superior del Niño se encuentra consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Esta Convención ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional, en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

También ha sido establecido en la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Del mismo modo, este principio ha sido incorporado en el artículo 706 inciso C del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sirve, como muestra de su significativa importancia, lo establecido en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

“Derechos del Niño: “Todo Niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

En mi criterio y concluyendo,  toda decisión de los tribunales donde se encuentren involucradas las personas menores, deben atender prioritariamente al Interés Superior del Niño, en todas las instancias judiciales, incluida también la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Las consideraciones anteriormente manifestadas son de modo genérico y orientativo, doctrinal, jurisprudencia y conceptual.

Usted puede consultar a su profesional de preferencia.