Para poder comprender el tema que nos convoca hablaremos primeramente del Régimen de Comunicación Urgente, que es diferente al Régimen Comunicacional propiamente dicho, para luego llegar a la razón por la cual se denuncia penalmente el impedimento de contacto y su diferencia con la prohibición de acercamiento.
Es así que el Régimen de Comunicación respecto de Niñas, Niños, y Adolescentes se define como:
“El derecho que tiene el Progenitor/a, que no convive con su hijo/a, de poder pasear, compartir momentos, que pueda quedarse a dormir el hijo/a, en su casa, según la edad y necesidades de la persona menor de edad y todas las circunstancias que implican el vinculo de comunicación con uno u otro progenitor/a“.
En este punto es importante recordar que el derecho de comunicación que corresponde fundamentalmente a los hijos/as, es un derecho-deber, que es recíproco porque existe, tanto en la madre como en el padre, o según la conformación familiar, un vínculo, “…personalísimo, indelegable, inalienable, indisponible e irrenunciable porque apunta a la subsistencia del lazo familiar…”
Consecuentemente, es un vínculo armónico entre los hijos/as y sus progenitores/as no convivientes, que se comunican entre sí, que comparten tanto momentos de esparcimiento como las tareas escolares, y mucho más, cuando los hijos/as se encuentran en el hogar del progenitor/a no conviviente, con una disciplina en sus horarios.
Llegado el caso que ambos progenitores/as llegasen a un acuerdo respecto del Régimen de comunicación de sus hijos/as (antes llamadas visitas), pueden presentar ante la Justicia de Familias, un acuerdo relativo al cuidado del hijo/a.
Vamos a tomar como ejemplo algo muy cotidiano:
- 1.El lugar y el tiempo en que el hijo/a permanecería con cada progenitor.
- 2. La responsabilidad que cada progenitor/a asumiría.
- 3. Régimen de vacaciones, días festivos, y otras fechas significativas para la familia.
- 4. Qué tipo de relación tendría el progenitor/a y comunicación con el hijo/a, cuando la persona menor de edad reside con el otro progenitor/a.
Esta presentación formal por medio de Patrocinio Letrado, debe ser realizada en función de las necesidades del grupo familiar, fundamentalmente en función de los horarios escolares y recreativos, entre otros derechos que asisten a Niños Niñas y Adolescentes.
Precisamente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cambió la denominación e introdujo un nuevo paradigma jurídico, donde menores de edad, dejan de ser objetos de derecho para revestir la condición de sujetos de derecho.
El antiguo Código Civil de Vélez Sarsfield hablaba de Patria Potestad al referirse a la dependencia absoluta del niño, niña y adolescente en una estructura familiar.
Esto quiere decir que existía un poder por parte del progenitor sobre la persona menor de edad, y las decisiones eran tomadas por el progenitor, sin que las personas menores de edad fueran escuchadas.
Es de resaltar que se consideraba a niñas, niños y adolescentes como objetos de derecho, cuando el padre tenía el poder sobre la persona y bienes de los hijos/as.
De este modo, menores de edad eran los receptores del poder ejercido de manera unilateral por el Padre, fundamentalmente.
Por el contrario, la palabra Responsabilidad Parental, incorporada a nuestra normativa vigente, implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores, que se manifiestan en un conjunto de deberes y facultades destinados a satisfacer el Interés Superior del Niño.
Ya no se habla de poder sino de responsabilidad y el eje ya no está puesto en el progenitor, sino en las personas menores de edad y ahora ya no hablamos de una niña, niño o adolescente como objeto de derecho, sino como sujeto de derecho que merece protección por parte del mundo adulto.
“Son derechos inherentes independientemente de su edad y desarrollo”.
Este concepto nos indica que las personas menores de edad no son un objeto de protección y cuidado, sino que tiene derechos fundamentales que deben ser respetados y garantizados por la Sociedad, el Estado y su entorno familiar.
Estos principios se encuentran consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, en nuestra normativa argentina, esto es Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley 26061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes.
En esta línea de ideas es oportuno hacer la diferencia que existe al hablar de régimen de comunicación urgente, y régimen de comunicación propiamente dicho, esto es que ya no se trata solamente del derecho de menores de edad, de vincularse con su progenitor/a no conviviente, sino de una urgencia en saber dónde y cómo se encuentra la persona menor de edad, más allá del acuerdo de horarios y días en que se estableció un plan de parentalidad.
La excepción mencionada se da por ejemplo, en casos de “extrema gravedad“.
De este modo, la urgencia radica en que los menores de edad se vean en peligro por un riesgo grave en cuanto a su salud física y psíquica, al cuidado de uno u otro Progenitor.
Es de continuar con otros ejemplos:
- 1. Violencia física de uno u otro progenitor hacia su hijo/a menor de edad.
- 2. Abuso sexual
- 3. Actos de Negligencia
- 4. Abandono reiterado de los derechos de las personas menores de edad.
Urgencias que son notorias y evidentes y no pueden ni deben pasar por alto respecto de adultos/as responsables, organismos administrativos, instituciones educativas, clínicas, hospitales, si hubiese violencia física y demás ejemplos anteriormente mencionados, que indiquen una urgencia impostergable lo que posibilita la intervención a petición de parte de la Justicia de Familias.
En este punto, el art. 64 del Código Procesal de Familia y Violencia Familiar Ley 9120, establece:
“…En casos de extrema urgencia, si fuere necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el/la Juez/a deberá resolver la pretensión del presentante, disponiendo las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y efectiva, previo dictamen del Ministerio Pupilar, en caso de corresponder.
Excepcionalmente, cuando exista prueba fehaciente y evidencia del derecho invocado, podrá resolver sin sustanciación.”
A la luz de estas disposiciones, para que proceda este tipo de proceso, resulta necesario que se trate de una petición concreta dirigida a obtener una solución urgente, a fin de hacer cesar de inmediato conductas contrarias a derecho y con el fin de salvaguardar derechos fundamentales de las personas involucradas en el conflicto.
Para que la pretensión tramite por esa vía, debe demostrarse el peligro en la demora o la impostergabilidad de la petición esgrimida, de modo que lleve al convencimiento de la necesidad de su tramitación inaudita parte, posponiendo el debido contradictorio…” (Justicia de Familias de la primera circunscripción judicial de Mendoza).
Al reafirmar que el régimen comunicacional otorga el derecho de comunicación del hijo/a menor de edad con el padre o madre no conviviente es de verificar en este punto cuáles son las conductas que obstruyen dicha comunicación, y en su caso cuáles son las medidas que posibilitan hacer cesar esas conductas.
Ello significa que, frente al derecho mencionado, existe el deber del progenitor/a conviviente con la persona menor de edad, en preservar la colaboración posible y necesaria para que el hijo/a menor de edad, pueda mantener una comunicación con el progenitor no conviviente.
- Llegados a este punto cabe dilucidar cuáles son las conductas que obstaculizan la comunicación del vínculo entre progenitor/a no conviviente y el hijo.
- Bloqueo del celular del menor de edad y del progenitor/a conviviente, esto es, bloqueo de WhatsApp, lo que imposibilita la comunicación por la vía aludida. Se agrega a ello entorpecer la comunicación por redes sociales, correos electrónicos, entre otros medios que posibiliten en contacto comunicacional.
Por lo tanto frente a las medidas conflictivas que impiden la comunicación, cabe preguntarse cuáles son los medios legales que tiene el progenitor/a, víctima de incomunicación con su hijo/a, que jurídicamente es llamado impedimento de contacto.
En este caso puntual se vulnera el derecho del niño niña o adolescente a ver a su padre o madre no conviviente, sin preguntarles a las personas menores de edad cuál es su deseo, tratándolos como objetos de derechos y no como sujetos de derechos.
Resaltamos que el impedimento de contacto de los hijos/as menores de edad, con su progenitor/a no conviviente, en Argentina, es un delito tipificado en la ley 24270.
La normativa citada penaliza a quien impida u obstaculice de manera ilegítima la relación de una persona menor de edad con su progenitor/a no conviviente.
En la línea del análisis propuesto el padre, la madre, o según conformación familiar, que no convive con el niño/a o adolescente, se encuentra facultado/a para formalizar una denuncia penal por el impedimento de contacto conforme la ley 24.270 de Impedimento de Contacto.
¿Dónde denunciar?
Consecuentemente si un progenitor, considera que se está vulnerando este derecho (fundamentalmente y entre otros el derecho- deber de comunicación) puede presentar denuncia en la Fiscalía (Polo Judicial de Mendoza), el impedimento de contacto con su hijo/a ya que se está obstaculizando de manera ilegitima el vinculo entre el progenitor/a, no conviviente y la persona menor de edad.
Por otra parte, es de recordar, que la Ley 26061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que el menor tiene derecho a ser oído y que su opinión judicialmente tenida en cuenta.
En relación a las normas consagrada en el derecho de las familias el padre o madre afectado/a puede solicitar una medida cautelar para que el Juez/a de familia, tome una medida que posibilite restablecer la comunicación.
A los remedios jurídicos mencionados se unen opiniones calificadas de la doctrina y numerosos fallos judiciales.
La exjueza de la Suprema Corte de Justicia, Aída Kemelmajer de Carlucci, experta en derecho de familia, considera que el impedimento de contacto entre un padre y su hijo es un acto antijurídico que genera daños y perjuicios. Afirma que la obstrucción del derecho a comunicar con el hijo es una conducta ilícita y que la culpa o el dolo de esta conducta pueden ser inferidos de las circunstancias del caso.
Las consideraciones expresadas son de modo genérico, orientativo, doctrinal, conceptual y jurisprudencial. Usted, puede consultar a su profesional de elección.
Sofía Burad (abogada de Familias).