Una entradera. La víctima, una pareja de ancianos de 90 años. Un hecho de violencia, por demás traumático. Hay empujones, gritos, golpes. Los asaltantes escapan. Por la descripción, no muy lejos del lugar la policía logra dar con los presuntos autores. Van en una camioneta denunciada como robada. Hay una breve persecución y tiros contra los efectivos. No logran escapar. Son identificados y detenidos por el hecho ocurrido apenas minutos antes. Se secuestran sus pertenencias y todo lo que puede estar vinculado con el asalto. Los imputan, los indagan. Un fiscal pide abrir sus teléfonos celulares para extraer toda la información posible. Prueban con uno de los métodos que tienen los peritos de la Policía de Mendoza y no es posible. Solicitan un segundo crackeo, esta vez más agresivo. Y obtienen todo: lista de llamadas entrantes y salientes, contactos, chats, archivos de imágenes. Fotos y videos. Elevan la causa a juicio. Y alguien grita: “¡Ey, paren un poco!”.
La advertencia no fue literal. Sin embargo, es lo que se desprende de la sentencia de un tribunal de alzada que revisó el caso. Cuestionó el accionar los fiscales y declaró la nulidad de la intervención sobre los teléfonos. El caso llegó a la Suprema Corte. Un tema técnico de discusión jurídica en derecho penal.
Hasta ahí, algo normal. Suelen darse este tipo de debates. Pero fue más allá. La facultad –o no- de los fiscales para abrir el celular de un sospechoso cayó en la grieta política del máximo tribunal de la provincia.
El resultado, casi anecdótico y esperado, fue 4 a 3 para el grupo de jueces que se identifica con el Gobierno y con una postura, por denominarla de alguna manera, mano dura. Del otro lado, el voto en disidencia de Omar Palermo y la adhesión de Mario Adaro y Julio Gómez. Y la pelea de fondo: ¿cuáles son los límites a la hora de violar el derecho a la intimidad?
La Constitución Nacional es clara: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Y un artículo más arriba advierte: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.
Adaro, en una suerte de anexo que hace al voto de Palermo, reflexiona sobre lo que implica un teléfono celular. Apasionado por las nuevas tecnologías, el ministro de la Corte se refiere al traspaso de la vida cotidiana –a la que denomina “vida humana”- al espectro digital.
Un celular se convirtió mucho más que en un dispositivo para hablar por teléfono. Es la dirección de correo, los datos personales, la información de salud, la billetera que guarda los documentos de identidad; el dinero, el mapa de cadamovimientoy álbum de los recuerdos. Es el ADN digital de cada persona; una descripción muy específica de las actividades de su dueño; la radiografía de su vida.
La postura adoptada por los jueces de extracción peronista tampoco peca de garantista. No se explaya en fundamentos con desvaríos zaffaronistas. No, para nada. Lejos de eso, hace es un llamado de atención sobre el cómo de cuestión. Es una observación teórica para que, en la práctica, las investigaciones criminales sean exitosas.
De manera elíptica, el voto redactado por Palermo también es una mirada aguda y crítica a la masa de fiscales que forman parte del Ministerio Público y a los jueces que, con nula experiencia en la instrucción de causas penales, tienen que garantizar que se cumplan con todos los pasos del debido proceso; sobre todo, que no se vulnere el derecho a defensa. Y no importa si se trata de un asesino descubierto justo luego del disparo letal o de la víctima de una falsa denuncia. Si se corren los límites, pierden todos.
Hay excepciones en esos cargos, claro. Son pocas. Y forman parte de un Poder Judicial que prácticamente ya no existe. Son los sobrevivientes del traspaso del sistema inquisidor al sistema acusatorio.
En el primero, el juez de instrucción era dueño y amo de la investigación. En el segundo, es el fiscal quien encabeza la pesquisa, y el juez está para avalar que no se salga de la hoja de ruta. Las garantías deben ser las mismas.
Ahí se centra la discusión. Cada parte tiene que cumplir su rol. Los fiscales gozan de la estructura necesaria para poder realizar su tarea sin contratiempos y de manera seria y rigurosa. Los jueces están ahí para avalar que suceda de ese modo.
No se pueden tomar decisiones por las dudas. Si no, se cae en la teoría del “fruto del árbol venenoso”: si las pruebas fueron tomadas de manera irregular, serán declaradas nulas, con el riesgo de que toda la investigación quede trunca y que los culpables de un delito zafen de una condena por la impericia y la mala praxis de quienes deben investigar.
Ha pasado en Mendoza. Una y otra vez. Y los fiscales responsables siguen allí, en sus cargos, como si nada. Con un agravante: saben de sus tropelías y son conscientes de que si escaparon al Jury de Enjuiciamiento es porque están destinados a ser mandaderos del poder turno. Ejemplos sobran.
El voto preopinante de Teresa Day también habla de eso. El sector filo radical de la Corte no se opone al respeto del derecho a la intimidad. Sería una locura que un tribunal avalara eso. Sin embargo, es más flexible a la hora de evaluar hasta dónde pueden ir jueces y fiscales en el afán de resolver un delito. Es una posición un tanto más permisiva. Y se impuso con las adhesiones de Pedro Llorente, José Valerio y Dalmiro Garay.
Eso es lo llamativo del fallo plenario. En el fondo, los siete integrantes de la Corte piensan parecido. Las diferencias son más forma que de fondo. O, si son de fondo, al menos lo disimulan –valga la ironía- en el “plexo probatorio”.
Coinciden en el valor del derecho a la intimidad y consagran el articulado de la Constitución. Hasta ahí, todo bien. Pero discrepan claramente en el alcance de las circunstancias que ameritan un allanamiento.
De acuerdo con el voto de Day, se puede ir un poco más allá en el combate contra la delincuencia. Puesto de este modo, y con el caso que originó el planteo, por más que la policía haya detenido a los sospechosos y haya encontrado pruebas suficientes para entender que fueron los autores del robo, el fiscal puede extraer datos del celular para ver si encuentra algo más. Una lectura del tipo “el fin justifica los medios”, más cercana a la idea del derecho penal de autor.
Es una posición que se basa en la dinámica criminal: si cometió un delito, seguramente estuvo involucrado en otros más. Y quizá el celular sea la clave para descubrirlo. Tienen cierta lógica. Es la base de la inteligencia: tener información para analizar y ver hasta dónde llega la trama. El asunto es darle un marco legal a eso.
¿Y si no se encuentra nada? Ahí la historia cambia. Y las defensas quedan habilitadas para plantear toda clase de nulidades. Y el caso pasa a pender de un hilo.
A veces, abrir un teléfono es el camino corto. Haraganería. Es suprimir pasos o evitar profundizar una investigación por los métodos tradicionales y por el uso de la tecnología sin tener que recurrir a violar el derecho a la intimidad. Y, si realmente es necesario, debe estar por demás fundamentado. Tiene que ser específico y mostrar una hipótesis basada en sospechas reales. Si no, se pierde la capacidad de deducción, del trabajo fino del detective; del análisis criminal… del “elemental, mi querido Watson”.